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O dilema acerca da OAB

"Análise sobre a Constitucionalidade do Exame de Ordem e o Projeto de Lei de autoria do Presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, que visa acabar com a taxa de inscrição para realização do Exame."

I. O dilema constitucional acerca do Exame de Ordem A constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil vez ou outra ressurge à baila das discussões entre juristas e políticos e não é de se surpreender que Eduardo Cunha, atual Presidente da Câmara dos Deputados do Brasil, que possui cristalino e declarado ódio à OAB, trouxesse novamente esse tema a ser debatido, inclusive demonstrando em diversas entrevistas a sua determinação em tentar extinguir o Exame de Ordem e, assim, enfraquecer a OAB em nível nacional. Em suas primeiras articulações políticas, Cunha fez renascer a discussão não só no âmbito político e jurídico, mas levou o tema a florescer no seio social e o cidadão comum, que sequer questionava a existência do referido Exame, passou a indagar se o exame que qualifica Bacharéis em Direito à exercer Advocacia é justo. Com o intuito de fazer o contraditório prevalecer na mídia, a Ordem dos Advogados tomou diversas medidas a fim de esclarecer a todos e, principalmente, ao homem médio, a necessidade e validade do Exame de Ordem para inscrever Advogados, estes indispensáveis à administração da Justiça, capazes e qualificados para defender os direitos do cidadão. Ocorre que o imbróglio que envolve a constitucionalidade ou não do Exame de Ordem foi decidido recentemente pelo STF ao julgar o RE 60358/RS com repercussão geral reconhecida, transitado em julgado em 08/10/2012, no qual restou decidido, por unanimidade do Plenário, que a exigência de aprovação prévia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que bacharéis em direito possam exercer a advocacia é considerada constitucional: TRABALHO – OFÍCIO OU PROFISSÃO – EXERCÍCIO. Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. BACHARÉIS EM DIREITO – QUALIFICAÇÃO. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau. ADVOGADO – EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EXAME DE ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei nº 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei nº 8.906/94, no que a atuação profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas em lei. Considerações. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, considerou que o dispositivo questionado do Estatuto da Advocacia não afronta a liberdade de ofício prevista no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional impeça o Estado de opor qualquer tipo de embaraço ao direito dos cidadãos de obter habilitação para a prática profissional, quando o exercício de determinada profissão transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, “cabe limitar o acesso à profissão em função do interesse coletivo”. “O constituinte limitou as restrições de liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao citar o próprio inciso XIII, artigo 5º, da Carta Magna, que prevê para o livre exercício profissional o respeito às qualificações estabelecidas em lei. A Ministra Carmen Lúcia, por sua vez fez breves considerações sobre a matéria. Ela frisou que o exame da OAB atende plenamente a regra constitucional que condiciona a liberdade ao trabalho ao atendimento de qualificações profissionais estabelecidas em lei (inciso XIII do artigo 5º da Constituição). Acrescentou que o Estatuto da Advocacia foi produzido coerentemente com o que a sociedade, em um Estado democrático, exige da OAB. A ministra afirmou ainda que os provimentos previstos no Estatuto (parágrafo 1º do artigo 8º da Lei 8.906/94) são necessários para regulamentar os exames. “O provimento foi a fórmula encontrada para que a OAB pudesse, o tempo todo, garantir a atualidade da forma de qualificação a ser exigida”, disse. Importante frisar que a própria Constituição Federal de 1988 traz claras diferenças entre o Advogado e Bacharel em Direito, aquele com aprovação pretérita e posterior inscrição na OAB e este com o diploma de graduação no Curso Bacharelado em Direito fornecido por centenas de Faculdades no Brasil. Advogado sendo espécie e Bacharel o Gênero. A própria Constituição faz 42 menções à Advocacia e ao Conselho Federal da OAB, o que destaca a grande importância da Advocacia frente à sociedade. Além disso, o texto Constitucional traz claras diferenças entre o Bacharel em Direito e o Advogado, firmando mais ainda a certeza que exercer a Advocacia não se confunde com possuir o bacharelado em direito. Cai por terra o argumento daqueles que dizem ser o Exame da Ordem um meio de impossibilitar o exercício da Profissão, haja vista que a advocacia é um dos inúmeros meios de atuar no ramo jurídico, pois o Bacharel em Direito pode, além de advogar quando estiver com a regular inscrição na OAB, atuar em outras áreas, que seja o Magistério, diversos concursos públicos de nível superior que não solicitam a inscrição no quadro da OAB, desenvolver pesquisa e extensão, realizar consultoria jurídica de empresas, dentre outras diversas áreas em que necessita-se do conhecimento do ordenamento jurídico pátrio sem que o bacharel precise necessariamente advogar. Ainda no voto do RE supra, o decano da Corte, ministro Celso de Mello, alegou ser lícito ao Estado impor exigências com “requisitos mínimos” de capacidade, estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, que sejam condições para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. Segundo o ministro, as prerrogativas dos advogados traduzem meios essenciais destinados a proteger e amparar os “direitos e garantias” que o direito constitucional reconhece às pessoas. Para Celso de Mello, a legitimidade constitucional do exame da ordem é “plenamente justificada”, principalmente por razões de interesse social. Para o decano, os direitos e garantias individuais e coletivas poderão resultar frustrados se for permitido que pessoas “despojadas de qualificação profissional” e “destituídas de aptidão técnica” – que são requisitos “aferíveis, objetivamente pela prova de suficiência ministrada pela Ordem dos Advogados do Brasil"– exerçam a advocacia, finalizou o ministro, acompanhando integralmente o voto do relator. II. O Direito comparado Participar de um Exame antes de exercer a Advocacia é comum em todo o mundo, desde os países europeus até o Japão, faz-se necessário que o Bacharel em Direito comprove a capacidade técnica para poder defender direitos de terceiros perante os tribunais. Portugal, por exemplo, passou por mudanças recentes na legislação que regula a profissão de advogado. Assim como aqui, a Ordem dos Advogados Portugueses reclamam da quantidade e da qualidade de cursos de Direito no país. “A advocacia massificou-se, passando de cerca de 6 mil advogados em meados dos anos 1980 para mais de 30 mil na atualidade. O rácio de advogados por habitantes aproxima-se do dos países da América Latina, afastando Portugal dos modelos da advocacia existente nos países desenvolvidos da Europa”, diz o Regulamento Nacional de Estágio, que dita as regras para a carreira. Lá, os bacharéis precisam estagiar com “patronos” – em escritórios de advocacia com profissionais experientes, que auxiliam e ensinam os futuros advogados. Antes disso, os candidatos também passam por uma seleção. O estágio dura dois anos. Na Alemanha, após a conclusão da graduação e a aprovação em um primeiro exame estatal, o interessado no exercício da advocacia deverá se submeter a um estágio supervisionado pelo período de dois anos. Depois, deverá realizar um segundo exame estatal (zweites Staatsexam) para, somente então, estar apto a se inscrever em algum dos conselhos profissionais organizados em cada Estado-Membro e, finalmente, exercer a profissão. Já na França, os interessados em exercer a advocacia submetem-se a um exame de admissão para ingressar em alguma das escolas mantidas pelos conselhos de advogados, as quais fornecem formação teórica e prática adicional pelo período de 18 meses. A conclusão do curso confere ao graduado um certificado de aptidão para o exercício da advocacia (Certificat d’aptitude à la profession d’avocat – CAPA). A Itália possui um método de capacitação para o exercício da advocacia um tanto diferente, pois após a realização de um estágio de, no mínimo, dois anos, com exigência de participação em mais de 20 audiências, há uma avaliação, similar ao Exame de Ordem, que deve ser feita pelos bacharéis em Direito. Nos Estados Unidos, todos os Estados-Membros condicionam o exercício da advocacia à aprovação em uma prova de conhecimentos, denominada Bar Exam. O exame não é nacionalmente unificado, mas existe uma instituição responsável pela coordenação nacional – National Conference of Bar Examiners –, cuja finalidade é manter padrões uniformes e razoáveis no país. No Brasil não é diferente, além de existirem 1.306 (dado atualizado há pouco mais de 2 semanas) Faculdades de Direito que formam bacharéis, faz-se necessária a existência do Exame de Ordem, que não possui quantidade limite de vagas, para permitir que os bacharéis exerçam a advocacia após comprovação de possuir a capacidade técnica mínima exigida para a aprovação. É simples, basta o bacharel em direito realizar a prova elaborada de maneira proporcional ao conhecimento adquirido durante o curso de graduação e ser aprovado com notas razoáveis para a inscrição, que seja 50% de acertos na 1º fase composta por 80 questões de múltipla escolha e 60% de acertos na 2º fase técnico-profissional, que inclui a elaboração de uma peça profissional exclusiva dos advogados (Não é cobrado o Habeas Corpus ou a Revisão Criminal, por exemplo) e a resolução de 4 casos concretos. III. A Natureza Jurídica da OAB e a Taxa de Inscrição Superada a dúvida acerca da Constitucionalidade do Exame de Ordem para possibilitar a inscrição nos quadros da OAB dos Bacharéis em Direito, devemos analisar a natureza jurídica da OAB, haja vista que o projeto de lei assinado por Cunha que visa tornar isenta a taxa de inscrição se refere à OAB como uma Autarquia Federal. III. I. Autarquia Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua autarquia como: “Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.” Verifica-se, portanto, que as autarquias são entidades autônomas que integram a administração indireta, por meio da personificação de um serviço que antes integrava a administração centralizada. Por essa razão, as atividades econômicas em sentido estrito não são outorgadas às autarquias, mesmo no caso de serem consideradas de interesse social. As autarquias subdividem-se em autarquias sob regime especial e autarquias fundacionais. Aquelas apresentam peculiaridades - quando comparadas com o regime jurídico"geral"previsto no Decreto Lei 200/1967 - que são definidas pela lei instituidora da autarquia, variando caso a caso. Já estas, distinguem-se das autarquias em regime" comum "ou" geral "apenas conceitualmente: as autarquias são definidas como serviço público personificado enquanto as autarquias fundacionais ou, como muitos costumam denominá-las, fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, são um patrimônio personalizado que possuem uma finalidade específica, normalmente de interesse social. Cumpre ainda ressaltar duas espécies de autarquias comumente utilizadas em nosso direito legislado: agências reguladoras e agências executivas. Estas não constituem-se como uma espécie de entidade, mas sim como uma qualificação que poderá ser atribuída às autarquias" em geral "que celebrem com o Poder Público um contrato de gestão [01]. Já as agências reguladoras, são consideradas autarquias" em regime especial "com atribuições técnicas, responsáveis por regular atividades de um determinado setor. III. Ii Dos Conselhos de Classe Também chamados de Conselhos de Classe, os Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentas, inicialmente, surgiram com natureza jurídica de autarquia, pessoa jurídica de direito público. Com o advento da Lei 9649/98, responsável por reorganizar a administração federal, houve uma modificação na natureza desses conselhos, que passaram a ser considerados pessoas jurídicas de direito privado, sem vínculo hierárquico com os órgãos da Administração Pública. Como espécie de autarquia, os Conselhos de Classe possuem todas as prerrogativas e deveres inerentes às demais entidades que compõem a Administração Descentralizada, quais sejam: estão sujeitos à regra da contabilidade pública, o que inclui o efetivo controle pelo Tribunal de Contas, as anuidades pagas pelos membros tem natureza de contribuição tributária, razão pela qual devem ser cobradas por meio de Execução Fiscal, possuem os privilégios processuais da Fazenda Pública, imunidade tributária e impenhorabilidade de bens e se sujeitam à regra constitucional que impõe a realização de concurso público. III. Iii Da espécie sui generis e da Taxa Inicialmente, é de suma importância frisar que a Natureza Jurídica da OAB é sui generis, ou seja, trata-se de um serviço público independente e de categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, não se enquadrando nas diversas categorias da Administração Pública Direta ou Indireta, como a Autarquia da qual se refere o projeto de lei. Dessa forma, a OAB, cujas características são de autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional, pois não está voltada exclusivamente às finalidades corporativas, mas também à atividade institucional. O STF, ao julgar a ADIN 3026-4/DF, julgou constitucional o § 1º do Art. 79 da Lei 8906/94, ipsis litteris: Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. § 1º. Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração. Como se vê, conforme decidido pelo STF, a OAB por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, ou seja, Autarquia, não está sujeita ao controle da Administração, nem a qualquer de suas partes está vinculada. Além do próprio entendimento da Suprema Corte em ser a OAB uma entidade especial, diferente das Autarquias ou outros meios de Administração Pública, cabe salientar que, por exemplo, não há a realização de Concurso Público para o ingresso de empregados na OAB, bem como o seu Presidente atua em um cargo não-remunerado e é escolhido mediante votação direta dos Advogados inscritos da seccionais, características que diferenciam a Ordem das demais pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública. Portanto, a OAB, embora tenha sido criada por lei específica, possuindo personalidade jurídica própria, sendo capaz de se auto-administrar, não é uma autarquia como os demais conselhos de classe e sim uma entidade autônoma, um serviço público independente de categoria singular no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Pois bem, no que concerne a taxa, necessário buscar o seu conceito no lime do Direito Tributário, que diz ser é a prestação pecuniária cobrada em decorrência de uma atividade pública e a esta fica plenamente vinculada. Vejamos o art. 77 do Código Tributário Nacional: Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. Nos resta agora realizar um cotejo entre a taxa e a Natureza Jurídica sui generis da OAB. A Ordem, como um Conselho de Classe necessário para prover a advocacia, necessita realizar um exame de avaliação técnico-profissional para possibilitar a inscrição dos Advogados, logo, tal exame movimenta uma enorme quantidade de pessoas e recursos para ser realizado, pois a Ordem tem gastos com estrutura física, transporte das provas, segurança, pessoal, profissionais, correção e atendimento às demandas estaduais que surgem a cada edição do exame. Ocorre que a taxa cobrada para a inscrição do Exame é plenamente vinculada à preparação, aplicação, correção e divulgação da prova realizada, frisa-se, em nível nacional, sendo inconcebível que tal prova seja a título gratuito, haja vista que a Ordem dos Advogados do Brasil é um ente autônomo e não possui vínculo com a Administração Pública, portanto, nao dela dependente, sendo necessária essa cobrança para a possibilidade de exame dos bacharéis. Importante mencionar que se até mesmo a realização de concursos para selecionar funcionários públicos possui a cobrança de taxa para a sua realização, dirá um ente autônomo que é mantido unicamente com o pagamento da anuidade dos advogados inscritos, logo, é necessário o pagamento da taxa de Inscrição para a realização da prova. Por fim, existe a isenção ao pagamento da Taxa de Inscrição, constante, por exemplo, no item 2.6 do Edital do XVII Exame de Ordem, direcionada aqueles que estiverem inscritos no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico), de que trata o Decreto 6.135, de 26 de junho de 2007 e for membro de família de baixa renda, nos termos do referido Decreto.
Fonte: Adriano Nóbrega Acadêmico de Direito.


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